En vanligt förekommande frågeställning vid lämnande av anbud är vilka förhållanden som entreprenören måste ta höjd för i anbudet. En alltför stor försiktighet kan ofta leda till ett högt pris och att entreprenaden tilldelas en annan anbudsgivare. För optimistiska antaganden leder dock istället ofta till tvister kring rätten till betalning och kontraktsarbetenas omfattning. Högsta domstolen har avgjort ett mål som i någon mån klargör vad som gäller.
I det aktuella målet hade entreprenören vunnit en offentlig upphandling avseende muddringsarbeten på fast pris. För arbetena gällde AB 04. Under arbetenas gång visade det sig att det förekom berggrund (kalksten) inom arbetsområdet som entreprenörens mudderverk inte klarade av att hantera. Entreprenören nödgades därför utföra fördyrande sprängningsarbeten och yrkade ersättning utöver kontraktssumman för detta.
Den fråga som Högsta domstolen intresserade sig för var hur bestämmelsen i AB 04 kap 1 § 8 närmare ska tolkas. Bestämmelsen säger att i brist på upp-gifter som avser arbetsområdet ska ”förhållandena anses vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning”. Begreppet ”fackmässig bedömning” lämnar dock betydande utrymme för argumentation från både beställare och entreprenör. Frågan i målet var därför om bestämmelsen ska tolkas på så sätt att entreprenören får utgå från de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter (och därmed kunna lämna ett lägre pris) eller att entreprenören måste räkna med de mest negativa förhållanden som en fackmässig bedömning ger anledning att befara (vilket skulle medföra högra priser generellt för upphandlade entreprenader) eller på något annat sätt. Med andra ord: från vilka utgångspunkter ska en fackmässig bedömning av förhållandena inom arbetsområdet göras?
Högsta domstolen påminde först om att bestämmelsen i AB 04 kap 1 § 8 ska läsas mot bakgrund av andra bestämmelser. Entreprenören ska exempelvis förutsättas ha den kännedom om arbetsområdet och andra förhållanden av betydelse som kan erhållas genom besök på platsen. Vidare konstaterade Högsta domstolen att ”brist på uppgifter” i förfrågningsunderlaget också bör omfatta situationen när upp-gifter finns men dessa är oklara eller ofullständiga. Därefter uttalade Högsta domstolen att:
”en fackmässig bedömning enligt AB 04 kap. 1 § 8 innefattar en genomgång av tillgängligt underlag, varvidde risker som kan påverka utförandet av kontraktsarbetena ska identifieras. Ett led i denna genomgång är att överväga sannolikheten för att ett visst förhållande föreligger som kan påverka valet av arbetsmetod och därmed även kostnaderna för kontraktsarbetena. Det krävs då inte att anbudsgivaren ska beakta alla risker som är tänkbara i den aktuella situationen. I kravet på fackmässighet kan alltså inte tolkas in att anbudsgivaren ska förutsätta ett visst förhållande, som kan medföra högre kostnader för utförandet av kontraktsarbetena, enbart av det skälet att bedömningsunderlaget indikerar att förhållandet möjligen föreligger. Av samma skäl ska anbudsgivaren inte heller behöva utgå från att ett visst förhållande föreligger, när sannolikheten är ungefär densamma för förhållandets existens som för dess ickeexistens. Däremot blir läget annorlunda om det är troligt att förhållandet föreligger. Då ska anbudsgivaren vid en fack-mässig bedömning beakta det aktuella förhållandet.”
Sammanfattningsvis bör alltså en entreprenör vid lämnande av anbud först och främst utgå från uppgifterna i förfrågningsunderlaget och från den kännedom om arbetsområdet och andra förhållanden av betydelse som kan erhållas genom besök på platsen. Utifrån detta utgångsläge ska entreprenören identifiera omständigheter som kan påverka val av arbetsmetod eller annat som inverkar på priset. När entreprenören ska bedöma vilka omständigheter som ska beaktas ska denne då utifrån nyss sagda utgångsläge beakta omständighet som är ”troligt” förekommande. Som Högsta domstolen formulerat sig kan man anta att det är ”troligt” att ett förhållande ska beaktas så snart det förefaller mer sannolikt att förhållandet föreligger än att det inte föreligger. Är det mindre sannolikt eller ungefär lika sannolikt att förhållandet föreligger som att det inte föreligger har entreprenören alltså rätt att inte beakta förhållandet när anbudet beräknas.
Trots avgörandet lär problematiken i många fall kvarstå. I offentliga upphandlingar strävar nog entreprenörer alltid efter att offerera konkurrenskraftiga anbud utifrån en bedömning av hur entreprenaden troligtvis kan komma att utföras. Möjligen kan dock avgörandet vara vägledande i situationer där uppgifter saknas eller är otydliga. I just det aktuella fallet blev bedömningen från domstolarna att det utifrån förfrågningsunderlaget och förhållandena på platsen fanns hög sannolikhet för att kontraktsarbetena inte kunde genomföras med det aktuella mudderverket. Entreprenören förlorade därför målet. Om förhållandena hade varit så att sannolikheten var ungefär lika stor, hade antagligen utgången blivit den omvända. I det läget hade risken för förekomst av ej muddringsbara massor legat på beställarens sida och sprängningsarbetena hade därmed legat utanför kontraktsarbetena, med rätt till ersättning för tilläggsarbeten som följd.
Artikelförfattare: Jerker Hällqvist
Advokatfirman Victor, Göteborg
